Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được sử dụng nhiều nhất trong hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm tại Việt Nam nhờ tính ưu việt của biện pháp bảo đảm này. Tuy nhiên, do tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay của bên thế chấp nên vẫn có ít nhiều rủi ro đối với ngân hàng là bên nhận thế chấp. Để có thể tiến hành xử lý được tài sản thế chấp hiệu quả, ngân hàng cần đặc biệt chú ý đến việc tiên lượng và phòng ngừa các rủi ro này ngay từ thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp.
Khái niệm thế chấp tài sản
Khoản 1, điều 317, Bộ luật Dân sự (BLDS) định nghĩa thế chấp tài sản là “việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
Từ định nghĩa này có thể thấy:
Thứ nhất, thế chấp không kéo theo việc giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc một bên thứ ba giữ (khoản 2, điều 317, BLDS). Do đó, bên thế chấp có quyền “khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận” (khoản 1, điều 321, BLDS) và “đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp” (khoản 2, điều 321, BLDS). Trong nhiều trường hợp (chẳng hạn như thế chấp máy móc thuộc dây chuyền sản xuất của doanh nghiệp hay thế chấp tòa nhà thương mại), việc tiếp tục được sử dụng, khai thác tài sản thế chấp có ý nghĩa quan trọng cho việc tạo ra dòng tiền dùng để hoàn trả khoản vay được bảo đảm.
Thứ hai, dường như nghĩa vụ được bảo đảm không nhất thiết phải là nghĩa vụ của bên thế chấp. Nói cách khác dường như bên thế chấp không nhất thiết phải là bên vay.
Thứ ba, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.
Điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản là nếu như thế chấp tài sản không đặt ra yêu cầu giao tài sản cho bên nhận thế chấp thì trong trường hợp cầm cố tài sản, bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố. Cần lưu ý là về bản chất pháp lý, các quyền tài sản (như quyền đòi nợ, quyền khác phát sinh từ hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ, phần vốn góp, cổ phần, số dư tài khoản…) không thể chuyển giao được về mặt vật chất nên không thể trở thành đối tượng của biện pháp cầm cố mà chỉ có thể được thế chấp mà thôi. Trong thực tế, mẫu hợp đồng bảo đảm của một số ngân hàng vẫn chưa ghi nhận nguyên tắc cơ bản này.
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Hiện nay, vẫn còn một số ý kiến phản đối việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phần lớn là do tính không chắc chắn của loại tài sản đặc biệt này. Khoản 3, điều 295, BLDS cho phép sử dụng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm (bao gồm cả tài sản thế chấp).
Khoản 2, điều 108, BLDS định nghĩa, “tài sản hình thành trong tương lai bao gồm (i) tài sản chưa hình thành; và (ii) tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. Như vậy, trong quan hệ thế chấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản còn chưa tồn tại về mặt vật chất hoặc là tài sản chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Cách tiếp cận này cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến trên thế giới như Anh, Úc…
Cần lưu ý pháp luật về nhà ở hiện nay định nghĩa nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng, tức là chỉ xem xét đến yếu tố hình thành vật chất của nhà ở (tương tự cách tiếp cận nêu ở (i)), chứ chưa đề cập đến thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà ở (như trong cách tiếp cận nêu ở (ii)). Điều này vô tình làm mất đi một biện pháp bảo đảm hiệu quả cho ngân hàng khi tài trợ các giao dịch chuyển nhượng nhà ở đã được đăng ký sở hữu và khiến các bên phải sử dụng các cơ chế thay thế khá tốn kém và tiềm ẩn ít nhiều rủi ro cho cả người bán lẫn người mua nhà.
Điều đáng nói ở đây là như nêu ở trên, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Rõ ràng là tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bên thế chấp vẫn chưa xác lập (được) quyền sở hữu của mình đối với tài sản này. Vậy đâu là triết lý đằng sau quy định cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai?
Về điểm này, theo quy định tại khoản 1, điều 319, BLDS, “hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Áp dụng vào trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, để dung hòa với yêu cầu về việc tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, có thể lập luận rằng biện pháp bảo đảm này chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là thời điểm tài sản thế chấp đã hình thành và/hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp. Các văn bản hướng dẫn BLDS cần làm rõ khía cạnh này để tránh các tranh chấp có thể phát sinh từ việc giải thích khác nhau quy định.
Giá trị pháp lý của thế chấp tài sản
Điều 319, BLDS phân biệt giữa hiệu lực (giữa các bên) của thế chấp tài sản và hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo đó, “hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, và “thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.
Cho dù cách sử dụng thuật ngữ nêu trên ít nhiều khó hiểu song có thể hiểu về nguyên tắc hợp đồng thế chấp được xác lập hợp pháp giữa các bên sẽ có hiệu lực đối với các bên (các bên bị ràng buộc bởi các nghĩa vụ của mình) kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc một văn bản luật có quy định khác. Khoản 1, điều 298, BLDS quy định “việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định”. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản (khoản 4, điều 400, BLDS). Một văn bản luật có thể quy định hợp đồng thế chấp có hiệu lực sau thời điểm giao kết. Chẳng hạn khoản 3, điều 188, Luật Đất đai nêu rõ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng “phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính”.
Nếu biện pháp thế chấp được đăng ký hợp lệ thì sẽ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (khoản 1, điều 297 và khoản 2, điều 298, BLDS). Bên nhận thế chấp sẽ được quyền truy đòi tài sản thế chấp và được quyền ưu tiên thanh toán từ giá trị của tài sản đó (khoản 2, điều 297, BLDS). “Người thứ ba” không phải là bất kỳ ai mà phải được hiểu là một bên khác (ngoài bên thế chấp hay bên nhận thế chấp) có một quyền và/hoặc lợi ích đối kháng với bên nhận thế chấp, như một bên nhận bảo đảm khác (bên nhận thế chấp khác hay bên nhận cầm cố chính tài sản thế chấp), bên mua tài sản thế chấp, bên thuê tài sản thế chấp, bên bán trong trường hợp tài sản thế chấp là đối tượng của thỏa thuận bảo lưu quyền sở hữu, bên được thi hành án trong trường hợp bên thế chấp là người phải thi hành án… Nói cách khác, “người thứ ba” này phải là người có xung đột về mặt quyền và/hoặc lợi ích với bên nhận thế chấp.
Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp
Khoản 1, điều 320, BLDS quy định bên thế chấp có nghĩa vụ “giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác”. Như vậy, trừ trường hợp một văn bản luật có quy định khác, bên thế chấp chỉ phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp cho ngân hàng nếu điều kiện đó được quy định trong hợp đồng thế chấp hoặc được các bên thỏa thuận về sau. Nói cách khác, việc giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp không phải là quyền đương nhiên của ngân hàng.
TS. Bùi Đức Giang – Đại học Paris 2, Pháp
Giảng viên BankStar